Denkavit Case: The two-year period in question for withholding tax on dividends from a subsidiary

Υπόθεση Denkavit: Η επίμαχη διετία για την παρακράτηση φόρου μερισμάτων θυγατρικής

Της Μάρθας Παπασωτηρίου

Σύμφωνα με το άρθρο 63 του Ν. 4172/2013 (ΚΦΕ), προβλέπεται, μεταξύ άλλων προϋποθέσεων, η διακράτηση τουλάχιστον 24 μηνών ως το ελάχιστο χρονικό διάστημα κατά το οποίο η εδρεύουσα σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης μητρική εταιρεία πρέπει να συμμετέχει στο κεφάλαιο της ημεδαπής θυγατρικής διανέμουσας ανώνυμης εταιρείας, προκειμένου να τύχει του φορολογικού πλεονεκτήματος της απαλλαγής από την παρακράτηση φόρου (5%).

Η εθνική έννομη τάξη υιοθέτησε, με τους προγενέστερους νόμους, διαδοχικά διαφορετικά συστήματα: αρχικά, επέλεξε, ως διοικητική πρακτική, να διενεργείται μεν παρακράτηση φόρου κατά τη διανομή μερισμάτων, να δικαιούται, ωστόσο, κατ’ αρχάς επιστροφής αυτού η μητρική εταιρεία με τη συμπλήρωση της ελάχιστης περιόδου συμμετοχής.

Στη συνέχεια, επέλεξε, ομοίως ως διοικητική πρακτική, τη μη διενέργεια παρακράτησης φόρου κατά τη διανομή των μερισμάτων και τον εκ των υστέρων έλεγχο και αναδρομικό καταλογισμό σε περίπτωση μη πλήρωσης της επίμαχης προϋπόθεσης.

Με κανονιστική ρύθμιση, και συγκεκριμένα με τον ν. 4172/2013, επιλέχθηκε το σύστημα της προσωρινής απαλλαγής, υπό τον όρο χορήγησης εγγύησης, η οποία είτε λήγει όταν η ελάχιστη περίοδος συμμετοχής συμπληρώνεται και η απαλλαγή καθίσταται οριστική, είτε καταπίπτει υπέρ του Δημοσίου εάν η διακράτηση του ελάχιστου ποσού συμμετοχής παύει πριν από τη συμπλήρωση της ελάχιστης περιόδου συμμετοχής.

Η προσφυγή στο ΣτΕ…

Σε πρόσφατη υπόθεση, το ΣτΕ εξέτασε την αίτηση Ανώνυμης Εταιρείας, η οποία με αίτησή της ζήτησε το 2012 επιστροφή ποσού, που είχε παρακρατηθεί ως φόρος μερισμάτων της χρήσης από τη συμμετοχή της σε ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες, που διανεμήθηκαν περαιτέρω από την ίδια, εντός του 2012. Αναφορικά με ποσό, που διανεμήθηκε ως μέρισμα στη μητρική εταιρεία χωρίς παρακράτηση, διαπιστώθηκε ότι η μητρική εταιρεία δεν πληρούσε την προϋπόθεση της συμμετοχής της αλλοδαπής εταιρείας στο κεφάλαιο της ημεδαπής για δύο τουλάχιστον συνεχή έτη. Ως εκ τούτου, υπήρχε υποχρέωση καταβολής του αναλογούντος φόρου διανομής μερισμάτων 5%.

…και η απόφαση

Το ΣτΕ αποφάνθηκε ότι η διετής συμμετοχή της μητρικής εταιρείας στο κεφάλαιο της θυγατρικής, ως προϋπόθεση απαλλαγής από την παρακράτηση φόρου επί διανεμόμενων μερισμάτων, δεν απαιτείται να έχει συμπληρωθεί κατά τον χρόνο έγκρισης των διανεμόμενων κερδών από τη γενική συνέλευση, αλλά μπορεί να ελέγχεται στη συνέχεια, κατά τον χρόνο διενέργειας του ελέγχου.

Τι αποφάνθηκε το Δικαστήριο της ΕΕ

Υπέρ της ανωτέρω ερμηνευτικής εκδοχής συνηγορούν και τα γενόμενα δεκτά από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο, στα πλαίσια της υπόθεσης C-283/94 (υπόθεση Denkavit), αποφάνθηκε τα εξής: “Κράτος μέλος δεν μπορεί να εξαρτά τη χορήγηση του φορολογικού πλεονεκτήματος του άρθρου 5 παρ.1 της Οδηγίας από την προϋπόθεση να έχει συμμετάσχει η μητρική εταιρεία, κατά τον χρόνο διανομής των κερδών στο κεφάλαιο της θυγατρικής για περίοδο τουλάχιστον ίση προς την καθορισθείσα από το εν λόγω κράτος μέλος δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας…”.

H απόφαση του ΣτΕ θεωρούμε ότι είναι προς τη σωστή κατεύθυνση, καθώς, σε αντίθετη περίπτωση, θα παραβιάζονταν οι διατάξεις της Οδηγίας, η οποία ως πρωταρχικό σκοπό έχει την παροχή της απαλλαγής για τα ενδοομιλικά μερίσματα.

Το άρθρο δημοσιεύτηκε στο

By Martha Papasotiriou

According to article 63 of Law 4172/2013 (KFE), among other requirements, the retention of at least 24 months as the minimum period during which the parent company resident in another Member State of the European Union must participate in the capital of the domestic subsidiary of a distributing public limited company, to benefit from the tax advantage of exemption from withholding tax (5%).

The national legal order adopted, in the earlier laws, successively different systems: initially, it opted, as a matter of administrative practice, for tax to be withheld on the distribution of dividends, but for the parent company to be entitled, in the first instance, to a refund on completion of the minimum holding period.

It then chose, similarly as an administrative practice, not to withhold tax on the distribution of the dividends and to carry out an ex-post control and retroactive assessment if the condition in question was not fulfilled.

By regulation, and by Law no. 4172/2013, the system of temporary exemption was chosen, subject to the provision of a guarantee, which either expires when the minimum participation period is completed, and the exemption becomes final or is forfeited to the State if the retention of the minimum participation amount ceases before the minimum participation period is completed.


The appeal to the CoE…

In a recent case, the Council of State examined the application of a limited liability company, which in 2012 requested a refund of an amount withheld as dividend tax on dividends from its participation in domestic limited liability companies, which was further distributed by the company in 2012. About an amount distributed as dividend to the parent company without withholding, it was established that the parent company did not meet the requirement of the foreign company’s participation in the capital of the domestic company for at least two consecutive years. Therefore, there was an obligation to pay the 5% dividend distribution tax due.


…and the decision

The CoE ruled that the two-year participation of the parent company in the capital of the subsidiary, as a condition for exemption from withholding tax on distributed dividends, does not need to have been completed at the time of approval of the distributed profits by the general meeting, but may be verified subsequently at the time of the audit.

What the Court of Justice of the EU ruled

The above interpretation is supported by the findings of the Court of Justice of the European Union, which, in Case C-283/94 (Denkavit), ruled as follows: “A Member State may not make the grant of the tax advantage provided for in Article 5(1) of the Directive conditional on the parent company having held, at the time of the distribution of the profits, a holding in the capital of the subsidiary for a period at least equal to that determined by the Member State concerned pursuant to Article 3(2) of the Directive…”.

We believe that the CoE’s decision is in the right direction, as, otherwise, the provisions of the Directive would be violated, the primary purpose of which is to provide the exemption for intra-group dividends.