The COVID-19 pandemic is increasingly impacting business operations, including the ability of companies to meet their contractual obligations. Suspending performance or terminating a contract has many consequences for the parties concerned and relying on a force «majeure clause» needs serious consideration. However, the main question arising is whether Covid-19 is in fact a force majeure event.
The article below elucidates the general meaning and the concept of force majeure and describes briefly its application in Greece.
Below you may find the full article in Greek
COVID-19 ως λόγος «ανωτέρας βίας» κατά την εκτέλεση μίας δημόσιας σύμβασης
Στη διάρκεια της νέας πανδημίας ολοένα και πληθαίνουν τα αιτήματα των αναδόχων δημοσίων έργων περί χορήγησης συμβατικών παρατάσεων, επικαλούμενοι ανωτέρα βία. Ζήτημα όμως ανακύπτει ως προς το αν όντως ο Covid-19 συνιστά γεγονός «ανωτέρας βίας» (forcemajeure).
Η νομική έννοια της ανωτέρας βίας συναντάται στο άρθρο 388 του Αστικού Κώδικα, βάσει του οποίου, αν τα πραγματικά περιστατικά στα οποία τα μέρη στήριξαν τη σύναψη αμφοτεροβαρούς σύμβασης, μεταβλήθηκαν ύστερα, από λόγους που ήταν έκτακτοι και δεν μπορούσαν να προβλεφθούν, και από τη μεταβολή αυτή η παροχή κατέστη υπέρμετρα επαχθής, μπορεί να αποφασιστεί η λύση ή αναπροσαρμογή της σύμβασης προκειμένου να ανταποκρίνεται στις νέες συνθήκες.
Ως έκτακτα και απρόβλεπτα περιστατικά κατά την έννοια του άρθρου αυτού είναι όσα δεν επέρχονται κατά την κανονική πορεία των πραγμάτων και προκαλούνται από ασυνήθιστα γεγονότα, φυσικά, πολιτικά, κοινωνικά, οικονομικά. Αναφορικά με τη δυνατότητα αναγνώρισης της ύπαρξης ανωτέρας βίας, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην απόφασή του C-314/06, αλλά και η Οδηγία 92/12/ΕΟΚ, ο Ν. 4013/2011 και η υπ’ αριθμ. Δ107/2018 απόφαση της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., έχουν κρίνει ότι η έννοια της ανωτέρας βίας εμπεριέχει ένα αντικειμενικό στοιχείο, το οποίο σχετίζεται με μη φυσιολογικές και ξένες προς τον ενδιαφερόμενο περιστάσεις και ένα υποκειμενικό στοιχείο, το οποίο συνδέεται με την υποχρέωση του ενδιαφερόμενου να προφυλαχθεί από τις συνέπειες του μη φυσιολογικού γεγονότος, λαμβάνοντας τα κατάλληλα μέτρα χωρίς να υποβληθεί σε υπερβολικές θυσίες. Περαιτέρω, στην περίπτωση κατά την οποία ένα γεγονός συνιστά ανωτέρα βία, τα αποτελέσματά του δεν μπορούν να διαρκέσουν παρά μόνο για διάστημα ορισμένης περιόδου.
Στην πράξη ως ανωτέρα βία έχουν χαρακτηριστεί δυσχερή φυσικά φαινόμενα, ή/και πολεμικές συρράξεις, ενώ ποτέ μέχρι σήμερα δεν έχει υπάρξει σχετική νομολογία που να χαρακτηρίζει ένα επιδημιολογικό φαινόμενο ανωτέρα βία.
Η πορεία εξέτασης των σχετικών αιτημάτων περί παράτασης συμβατικών προθεσμιών πρέπει να είναι ενδελεχής και προσεκτική. Ιδιαίτερα σημαντικό είναι να διερευνηθεί κατ’ αρχήν αν υφίσταται στη συναφθείσα σύμβαση ρήτρα ανωτέρας βίας και αν σε αυτή υπάρχει ειδική πρόβλεψη σχετικά με πανδημίες, επιδημίες ή ασθένειες. Εφόσον υπάρχει τέτοιου είδους ρήτρα το αίτημα παράτασης εξετάζεται in concreto με βάση τα αντικειμενικά στοιχεία, ήτοι το εμπρόθεσμο του αιτήματος κατά τα οριζόμενα στο νόμο περί δημοσίων συμβάσεων, και το δικαιολογημένο με αποδεικτικά έγγραφα κώλυμα λόγω ανωτέρας βίας. Ενδεικτικά στην περίπτωση καθυστερήσεων στην προμήθεια πρώτων υλών από μέρους του αναδόχου για την εκτέλεση μιας σύμβασης έργου δέον είναι να προσκομισθούν υπεύθυνες δηλώσεις ή άλλα αποδεικτικά έγγραφα από τα οποία να απορρέει το κώλυμα λόγω της ανωτέρας βίας (λ.χ. αδυναμία εκτελωνισμού λόγω μέτρων για την αποφυγή εξάπλωσης της πανδημίας).
Τουναντίον όταν σε μία σύμβαση δεν προβλέπεται ρήτρα ανωτέρας βίας υπάρχει αδυναμία εκπλήρωσης, ώστε να εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις. Κατά το άρθρο 336 Α.Κ. ο οφειλέτης απαλλάσσεται από κάθε υποχρέωση εξαιτίας αδυναμίας να εκπληρώσει την παροχή, αν αποδείξει ότι η αδυναμία οφείλεται σε γεγονός για το οποίο δεν έχει ευθύνη. Οφείλει όμως αμέσως, μόλις μάθει την αδυναμία για εκπλήρωση, να ειδοποιήσει το δανειστή. Καίτοι, η παρούσα διάταξη εμπεριέχει τις περιπτώσεις τυχηρών και ανωτέρας βίας, εντούτοις έχει κριθεί ότι για να εφαρμοστεί θα πρέπει η αδυναμία να είναι οριστική και μη άρσιμη (ΑΠ 369/73, ΑΠ 377/80), το δε βάρος επίκλησης και απόδειξης της έλλειψης υπαιτιότητας φέρει ο οφειλέτης, έχοντας νόθο αντικειμενική ευθύνη. Σε τέτοια περίπτωση, κατά το άρθρο 380 ΑΚ, και ο δανειστής απαλλάσσεται από τη δική του παροχή, την «αντιπαροχή».
Σημειωτέον ότι δεν τυγχάνει εφαρμογής εν προκειμένω το άρθρο 388 Α.Κ. περί απρόοπτης μεταβολής συνθηκών καθώς η διάταξη αυτού αναφέρεται σε μεταβολή συνθηκών επί των οποίων τα μέρη στήριξαν τη σύναψη της σύμβασης. Προκύπτει λοιπόν ότι η έννοια του δικαιοπρακτικού θεμελίου δεν τυγχάνει εφαρμογής, καθότι ένα περιστατικό μιας πανδημίας, όπως του Covid-19, δεν αποτελεί θεμέλιο μιας σύμβασης. Εκτός βέβαια αν η σύμβαση συνδέεται με την ίδια την πανδημία και την αποφυγή εξάπλωσης αυτής (λ.χ. προμήθεια ιατρικών μασκών).
Επομένως, κομβικοί παράγοντες οι οποίοι λαμβάνονται υπόψιν κατά την ερμηνεία της έννοιας της ανωτέρας βίας, υπαρχόντων και των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων προς υποστήριξη, είναι η σημασία του γεγονότος στο συμβαλλόμενο μέρος, η μη εκπλήρωση της παροχής να οφείλεται σε περιστάσεις πέραν του ελέγχου του μέρους που την επικαλείται, καθώς και να μην υπάρχουν άλλα δικαιολογημένα μέτρα ή ενέργειες που θα μπορούσαν να έχουν ληφθεί, ώστε να αποφευχθεί ή μετριασθεί το γεγονός και οι συνέπειές του. Βάσει αυτών θα κριθεί η ορθή κατανομή των κινδύνων μεταξύ των μερών, πότε δηλαδή θα υπάρχει απαλλαγή από την ευθύνη λόγω ανωτέρας βίας και πότε όχι.
Ωστόσο, ένα σοβαρό επιχείρημα πως στην συγκεκριμένη περίπτωση η εξάπλωση του Covid-19 δεν συνιστά περιστατικό ανωτέρας βίας είναι πως ο κάθε συμβαλλόμενος θα έπρεπε να έχει λάβει τέτοια μέτρα, που να αποτρέπουν την αναστολή ισχύος των υφιστάμενων συμβάσεων και τη μη εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων. Αυτή η υποχρέωση προκύπτει από την καλόπιστη εκπλήρωση των παροχών κατά το άρθρο 288 του Αστικού Κώδικα, σύμφωνα με την οποία τα μέρη υποχρεούνται να παρέχουν κάθε απαραίτητη συνδρομή με σκοπό την εκπλήρωση της σύμβασης.
Με Πράξεις Νομοθετικού Περιεχομένου έχουν ήδη επιβληθεί μέτρα προσωρινής ρύθμισης των υπό εκπόνηση δημοσίων συμβάσεων, κυρίως μέσω της χορήγησης τμηματικών ή συνολικών παρατάσεων, όσον αφορά όμως συμβάσεις ορισμένων μόνο αναθετουσών αρχών. Εκλείπει δηλαδή μία γενική ρύθμιση ούτως ώστε να επαφίεται στη κρίση της εκάστοτε κυρίας του έργου αν πράγματι υφίσταται δικαιολογημένος λόγος παράτασης της συμβατικής προθεσμίας.
Άλλωστε σε αντίθεση με άλλες ευρωπαϊκές χώρες, αλλά και με την επίσημη ανακήρυξη του Π.Ο.Υ. ότι ο Covid-19 συνιστά πανδημία, η Ελλάδα ουδέποτε κηρύχθηκε επισήμως σε κατάσταση εκτάκτου ανάγκης ώστε να μεταβληθούν οι ισχύουσες διατάξεις και διαδικασίες εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων, ούτε αναγνώρισε δια νόμου ότι η πανδημία αυτή συνιστά λόγο ανωτέρας βίας.
Καταλήγοντας απορρέει το συμπέρασμα ότι η πανδημία Covid-19 δεν μπορεί εξ’ ορισμού να θεμελιωθεί ως γενικός λόγος ανωτέρας βίας στην έννομη τάξη μας, εντούτοις πρέπει κατά την εξέταση εκάστου αιτήματος των αναδόχων να εξετάζεται αν λόγω αυτής, ως επιβαρυντική συνθήκη και όχι ως ανωτέρα βία, δυσχεραίνεται η εκτέλεση της συμβάσεως ως προς τα αντικειμενικά και πραγματικά περιστατικά αυτής. Άλλωστε το αίτημα παρατάσεως είναι δικαίωμα κάθε αναδόχου αρκεί να προβάλλεται νομότυπα και δικαιολογημένα. Η δικαιολογητική βάση της πανδημίας ως ανωτέρα βία μόνο κατ’ εξαίρεση γίνεται δεκτή και μόνο εφόσον υπάρχει ειδική νομοθετική ρύθμιση ή συναφής ρήτρα.
Σε κάθε περίπτωση το κατά πόσο μπορεί η εξάπλωση του συγκεκριμένου ιού να θεωρηθεί ως ανασταλτικός λόγος στην πορεία εκτέλεσης των συμβατικών υποχρεώσεων αποτελεί αντικείμενο ερμηνείας και θα εξεταστεί ad hoc. Σημειώνεται ότι οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να εξετάζουν την κάθε περίπτωση μεμονωμένα και με αντικειμενικά κριτήρια.